חברת נטו אינווסטמנט (1998) בע"מ ואח' נ' רשות שדות התעופה בישראל ואח'

פסק דין

המשיבה 1 (להלן: "הרשות") פרסמה מכרז להפעלת שני בתי קפה לתקופה של 5 שנים עם אופציה לשנתיים נוספות, בטרמינל 3 של נמל התעופה בן גוריון (להלן: "המכרז"). עניינה של העתירה בהחלטת ועדת המכרזים של הרשות מיום 26.11.09, בה החליטה ועדת המכרזים לקבוע כי המשיבה 2 (להלן: "אלון") היא הזוכה במכרז.

העותרת טענה כי ביום 24.11.09 החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של אלון, לאור החלטתה של הוועדה כי אלון לא עמדה בס' 5 לתנאי נספח א'1 למכרז (החלטה זו תכונה להלן: "ההחלטה הראשונה"). לכן הצעתה של אלון כלל לא נפתחה, והיא הוחזרה לאלון. במועד זה הוכרזה העותרת כזוכה במכרז, ונמסרה לה הודעה טלפונית על כך מנציגת הרשות (יוער בסוגריים כי להחלטה זו קדמה החלטה של ועדת המשנה של ועדת המכרזים מיום 23.11.09 – נספח 6 לעתירה, שהחליטה להעביר את אלון לשלב הבא של המכרז, לאור העובדה כי אלון נעתרה לדרישת ועדת המכרזים והתחייבה לעמוד בתנאי ס' 5 הנ"ל בנספח א'1 למכרז, אם תזכה במכרז).

יומיים לאחר ההחלטה הראשונה, ביום 26.11.09, התכנסה ועדת המכרזים פעם נוספת, לאור מידע חדש שהובא בפני היועץ המשפטי שלה. באותו מועד החליטה ועדת המכרזים לשנות את ההחלטה הראשונה בדבר פסילת הצעת אלון, ולפתוח את המעטפה של ההצעה. מאחר שהצעת אלון היתה גבוהה בכמיליון ₪ מהצעת העותרת, הוכרזה אלון כזוכה במכרז (החלטה זו תכונה להלן: "ההחלטה השניה").

לטענת העותרת, בהחלטה השניה נפלו מספר פגמים.

ראשית, העותרת טענה כי סעיף 5 לתנאי נספח א'1 למכרז, הוא תנאי סף, שאלון לא עמדה בו. לטענת העותרת הנימוקים העומדים בבסיס ההחלטה השניה הם שגויים ואין בהם כדי לתמוך בה. העותרת הוסיפה וטענה כי קיים חשש סביר ויותר, כי בבסיס ההחלטה השניה עמדו שיקולים זרים, קרי כי ועדת המכרזים ידעה במועד ההחלטה השניה כי הצעת אלון גבוהה מההצעה הזוכה בכמיליון ₪, וכי מטעם זה התכנסה ועדת המכרזים פעם נוספת, ושינתה את ההחלטה הראשונה.

העותרת טענה כי ועדת המכרזים לא שקלה שורה של שיקולים רלוונטיים. לטענתה לא נשקלה העובדה כי לעותרת נמסרה הודעה על זכייתה במכרז שמהווה הודעת קיבול וכריתה של חוזה מחייב בין העותרת לבין הרשות. ועדת המכרזים אף לא הביאה בחשבון את הפגיעה במציעים פוטנציאליים אחרים, שלטענת העותרת נמנעו מלהגיש הצעות למכרז, לאור הבנתם את ס' 5 לתנאי נספח א'1 למכרז, כתנאי סף שהם לא עמדו בו. לוּ היתה ידועה למציעים אלה הפרשנות של ועדת המכרזים לסעיף, היו עשויים גם מציעים אלה להשתתף במכרז.

המשיבות הגישו תגובה מקדמית לעתירה.

שתי המשיבות חלקו על גישתה הפרשנית של העותרת, וטענו כי התנאי שבס' 5 לתנאי נספח א'1 למכרז אינו תנאי סף. לכן, ומאחר שאלון התחייבה לעמוד בתנאי - והמציאה התחייבות של חברת האם שלה לפיה היא תחדל מלהיות בעלת ענין באלון או בחברת משמר השרון, כתנאי לחתימת חוזה עמה מכוח המכרז, אין לפסול את הצעתה.

לגישתה של אלון, אף לו היה מדובר בתנאי סף, אלון עומדת בו – וזאת משני טעמים: ראשית, ההגבלה על הזוכה במכרז מתייחסת לעתיד, ועל פיה הזוכה לא יוכל להיות בעתיד בעל ענין בזוכה במכרז הסעדה אחר. שנית, חברת משמר השרון המפעילה בית קפה בטרמינל 3 של שדה התעופה, אינה בעלת ענין באלון, משום שהיא חברה אחות שלה. ההגבלה בס' 5 לתנאי המכרז היא הגבלה על בעל ענין בבעל הרשאה קיים. אם יש ספק פרשני – יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את המועמד, על פני פרשנות הפוסלת אותו.

המשיבות טענו כי ההודעה הטלפונית לעותרת על זכייתה במכרז לאחר ההחלטה הראשונה, אינה יוצרת חוזה מחייב. המשיבות טענו כי עיקרון השוויון לא נפגע, משום שהמציע הפוטנציאלי ממילא לא יכול היה להגיש הצעה למכרז. עוד נטען כי בית המשפט צריך להימנע מלהתערב בשיקול הדעת של ועדת המכרזים.

הצדדים השלימו בישיבת יום 6.4.10 את טענותיהם. לבקשת ב"כ העותרת, נחקר ביום 22.4.10 עו"ד שחם, ביחס לנסיבות שהובילו להתכנסותה הנוספת של ועדת המכרזים במועד בו התקבלה ההחלטה השניה.

להלן יידונו טענות הצדדים.

האם ס' 5 הוא תנאי סף להשתתפות במכרז?

כעולה מהאמור לעיל, השאלה הראשונה שיש לבחון אותה היא שאלת פרשנותו של ס' 5 לתנאי נספח א'1 למכרז. יש לבחון האם מדובר בתנאי סף, ואם התשובה לשאלה זו היא חיובית, יש לבחון האם אלון עומדת בתנאי זה.

סעיף 7.2 לתנאי המכרז קבע כי:

"תשומת לב המציעים להוראות נספח הגבלות על קבלת הרשאות למתן שירותים מסחריים בטרמינל 3, המצורף כנספח א'1 לטופס הזמנת הצעות".

סעיף 5 לנספח א'1 קובע:

"זוכה או בעל ענין בזוכה במכרז או בעל הרשאה קיים מטעם הרשות בתחום ההסעדה, לא יוכל להיות זוכה או בעל ענין בזוכה במכרז הסעדה אחר שעניינו הפעלת נקודת הסעדה (מסעדה/בית קפה) באותו אולם של טרמינל 3 בו מופעלת נקודת הסעדה מכוח הזכייה במכרז זה או אחר. הוראה זו גוברת על הוראות סעיפים 2 –ו-5 לעיל".

העותרת טוענת כאמור כי התנאי הנ"ל הוא תנאי סף. מספר טעמים לכך לגישתה. ראשית, נטען כי ההפניה לנספח א'1 הנ"ל היא בס' 7.2 לתנאי המכרז שצוטט לעיל. סעיף 7.2 הוא חלק מסעיף 7 למכרז, שכותרתו היא "תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז". הסעיף לפי לשונו מתייחס למציעים, ולשלב הגשת ההצעות. גם מלשון ס' 5 עצמו ניתן ללמוד כי מדובר במגבלה על בעלויות צולבות, שהיא רלוונטית לשלב הגשת ההצעות, שכן לפי לשון הסעיף בעל ענין ב"זוכה" לא יכול להיות בעל ענין בבעל הרשאה קיים. כלומר, לא ניתן להכריז כזוכה על מציע שבעל ענין בו הוא גם בעל ענין בחברה המפעילה נקודת הסעדה אחרת בטרמינל.